国浩视点 | 公司对外担保法律效力问题探析

张倩文 国浩律师事务所 2018-10-12

公司对外担保需按照特定的规则并履行相应程序,除《公司法》第十六条规定的以外,公司对外担保需根据其公司章程的规定程序执行并作出决议。然而目前的商事实践中,由于交易过程不规范、不严谨而引发的公司担保纠纷日益增多。本文对公司对外担保的合规性、违规担保的效力以及违规担保造成的法律风险与防范等问题进行梳理、分析,违反强制性规定的法律效力及交易相对方合理审查义务是认定担保行为是否有效应着重考虑的因素。

一、公司对外担保的合规性分析

公司担保包括公司为自己的债务提供担保和为第三人债务提供担保。公司对外担保是指公司为公司以外的第三人债务提供担保,包括物的担保和人的担保。公司作为重要的市场交易主体,为其他公司提供担保或要求其他公司为自己提供担保是不可或缺的信用增进措施,它有助于促进交易、激活市场并满足企业特别是中小企业的融资需求。允许公司实施对外担保也是公司自治和公司人格独立的具体体现。然而公司对外担保需要承担代为清偿的不利后果,债权人实现担保物权或要求公司承担保证责任等均可能造成公司财产减损的不利影响,因此为保护公司股东及公司债权人的合法利益,《公司法》也对公司对外担保行为予以必要限制。


《公司法》第十六条赋予公司章程一定权限,由其对除为公司股东或实际控制人提供担保之外的一般对外担保规定公司对外担保的决策机构、决策程序和担保金额。为遏制上市公司的恶意担保,防止大股东或实际控制人通过提供担保变相转移公司财产损害投资者、中小股东或上市公司利益甚至扰乱证券市场秩序,《公司法》第一百二十一条对上市公司担保金额超过该公司资产总额百分之三十的担保事项之决策程序及表决规则作出强制性规定。


有关一人公司向股东提供担保时应如何签署相关决议的问题,《公司法》第十六条是规范股东人数在两人以上的有限责任公司和股份有限公司的对外担保问题。由于一人公司只有一个股东,《公司法》第六十三条也专门规定了此类公司股东对公司债务负有共同清偿责任的具体情形。有观点认为:根据《公司法》第十六条规定的精神,应当认为一人公司不得为其股东或实际控制人提供担保。[注1]笔者认为如果允许一人公司为股东或实际控制人提供担保,会导致股东权利得不到有效监督及制衡而进一步损害公司交易相对方合法权益并可能导致公司法人人格被滥用。除此之外,一人公司的一般对外担保依照公司章程规定出具相关决议。


根据上述法律规定,当公司为其股东或实际控制人以外的第三人提供担保时,公司可以决定由股东(大)会作为公司对外担保的决策机构,该问题也可以由公司章程授权于董事会表决通过,法律对该问题不作强制性约束。如果公司章程未对公司对外担保事宜作出明确规定,由于我国采取股东(大)会中心主义,公司章程未对争议决策事项做出明确划分的,应按照股权主义思想,将该事项解释为股东(大)会的决策事项。[注2]公司治理过程中,股东(大)会的决策事项更为宏观、根本,它决定着公司前进的方向与路线;而董事会的决策事项较之股东(大)会更为具体、直接,它辅助股东会影响着公司的发展速度与经济效益。虽然有观点认为当公司章程未对为其股东或实际控制人以外的第三人提供担保的决策机构作出规定时,经股东(大)会或董事会决议同意的担保合同都视为有效。但是,笔者认为,从合理约束并监督经营者、避免出现道德风险角度出发,公司的一般对外担保问题中,公司章程的缺失理应由股东(大)会作为公司对外担保的决策机构。

二、公司对外违规担保的效力认定

《公司法》第十六条、第一百二十一条虽然规定了公司对外担保的决策主体、决策程序及担保金额。但并未直接对公司对外违规担保的法律效力进行明确认定,这是典型的“法律后果要件欠缺”,由此会导致法官的裁判结果因其个人理解不同而显得不确定,一定程度上引发司法实践中的裁判乱象,从而无法提高人们对公司对外担保行为的可预见性。其实,《公司法》第十六条的法律后果要件的空缺所引发的裁判争议部分原因是《公司法》没有规定公司章程注册的有效性。[注3]有裁判观点认为,债权人应对债务人公司章程及内部决议文件进行形式意义的审查,如债权人未对该内容进行审查,则可推定其非为善意。公司与其签署订立的担保合同为无效合同。还有观点认为,虽然《合同法》规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,但这里的强制性规定是“效力性强制性规定”,而《公司法》第十六条和第一百二十一条的规定为管理性强制性规定,该规定主要限制公司董事、股东、实际控制人等内部人士。是为了实现公司内部日常经营运转的需要而非对其行为本身进行否定性评价,属于对公司内部决策程序的管理及约束,对第三人无法产生效力,因此担保合同有效。


公司对外违规担保主要有以下情形:


1.公司无内部决议而为公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保;

2.公司无内部决议而为公司股东或者实际控制人提供担保;

3.上市公司未经内部决议而为他人提供担保;

4.公司法定代表人或公司高级管理人员越权对外签署担保协议。


区分上述情况的原因是公司章程的公开性、公司的影响范围以及公司决策过程的违规程度不同,在没有内部决议的情形下,公司对外担保会产生不同的后果。

(一) 公司无内部决议而为公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保

对于此问题,在实践中,倾向于认为《公司法》第十六条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定,此类规范目的在于对公司日常经营或运转的步骤或程序进行规范性指导,如有违反将面临整改或处罚等后果,可不会导致行为无效或有瑕疵。但是,司法审判中有两种观点认定公司违反本条款的效力问题:


第一种观点认为《公司法》第十六条第一款为内部管理规定,违规行为不影响公司对外担保合同的有效性。对世性不是公司章程应有的特点,尤其是人合性较强的有限责任公司,其公司章程作为公司内部决议的书面文件,它虽然在工商登记机关进行登记备案,但是此种公开行为不能认作第三人由此应当熟知该公司章程内容;即使担保人未向债权人出示公司决议,担保合同也同样有效。比如某集团进出口公司诉北京某经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案[案件字号(2009)高民终字第1730号民事判决书,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期]。


第二种观点认为《公司法》第十六条第一款具有相应的外部影响。因为法律具有普遍性,一旦法律公布,就意味着每个人都不能借口其不知道某一法律规范,不受该法律规范的约束。[注4]根据该条规定合同相对人应参照《公司法》有关对外担保的要求,负有对公司章程及公司内部决议进行形式审查的义务,债权人未履行该义务时,担保合同无效。比如中国某银行股份有限公司某支行与福建省某房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案[(2015)民申字第1558号民事裁定书]。

(二) 公司无内部决议而为公司股东或者实际控制人提供担保

《公司法》第十六条第二款的规定,使得此类对外担保的内部决议程序具有公示效力,外部第三人可以依法直接知悉了解,不用审查公司章程。但是,此类案件的审判活动中有两种裁判意见:


其一,公司为股东或实际控制人提供担保,外部第三方对公司内部决议负有表面形式审查义务。未审查内部决议,可能导致担保合同无效。比如某银行股份有限公司某支行与大连某股份有限公司等借款合同纠纷案[(2012)民提字第156号民事判决书,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期]


其二,《公司法》第十六条第二款非为效力性强制规定。因为股东(大)会的决议属于公司的内部程序,公司对股东的担保必须涉及公司以外的第三人。根据《担保法司法解释》第十一条及《公司法》第十六条第二款,债权人等公司以外的善意第三人对此事无从知晓,因此担保合同有效。比如李飞跃、盈丰食品股份有限公司民间借贷纠纷案[(2016)最高法民申809号民事裁定书]。

(三) 上市公司未经内部决议而为他人提供担保

上市公司章程是法定公示文件,具有相当程度的外部性,对世产生普遍影响。此外,《公司法》第一百二十一条对上市公司特定条件下的购买、出售及担保行为提出特别要求并作出强制性规定。由此可以看出,上市公司作为公众公司,为保护股东及债权人利益、弱化信息不对称、防范道德风险,其公开程度及信息披露均更加严格于非上市公司。


然而,当上市公司为公司以外的债务人提供担保时,外部第三方是否需要审查上市公司的章程,并对上市公司的内部决议进行形式审查。在实践中,法院对此有不同意见。有的法院认为,如果没有内部决议,上市公司的对外担保不会使担保合同无效。比如青海某有限公司等与韩某松等民间借贷纠纷[(2015)民申字第2538号民事判决书]。而有的法院认为上市公司为股东或实际控制人提供担保未经内部决议将导致担保合同无效。比如中国某银行股份有限公司与北京某有限责任公司等金融借款合同纠纷案[(2014)高民(商)终字第04844号民事判决书]。

(四) 公司法定代表人或公司高级管理人员越权对外签署担保协议

此类案件往往涉及民刑交叉,债权人善意与否将直接影响担保合同是否有效。即便公司法定代表人或高级管理人员伪造印章构成犯罪,如果其行为构成表见代表,那么公司仍应承担担保责任。在司法实践中,判定此种情况还有两种不同的裁判意见。


一种观点认为,公司法定代表人或公司的高级管理人员构成越权代表,未经股东会决议用公司名义提供的对外担保。债权人应当知道其越权代表,不属于受法律保护的善意相对人,极可能被认定为担保合同无效。比如某资本管理有限公司、成都某科技发展有限公司与公司有关的纠纷案[(2017)最高法民再258号民事判决书]。


另一种观点则是公司的法定代表人或公司的高级管理人员以公司的名义提供担保,即使未经股东会决议,且公司印章也是伪造的,但由于债权人已履行形式审查义务,可被认定为善意相对方,因此担保合同有效。比如:阳朔某投资开发有限公司与广西某担保公司保证合同纠纷案[(2016)最高法民申230号民事裁定书]。


根据相关案例及裁判理由来看,不同类型的公司对外违规担保对应的裁判结果并没有达到统一。虽然商事活动的交易背景及过程错综复杂,但是正因为是商主体,其法律意识及风险防范意识较之民事主体更为成熟、深刻。其作出投融资决策或关乎公司利益的其他任何决策,都应秉持审慎、严谨的态度。由于《公司法》第十六条及《合同法司法解释(二)》第十四条之规定,已经给司法实践带来了许多障碍和麻烦,阻碍了法官解释法律和合理使用自由裁量权的能力。法律适用的不确定性有所增加,甚至成为法官随意判断的法律依据。[注5]确定违反强制性规定的法律效力的问题非常复杂,没有统一和明确的标准。最高法院的司法解释明确规定,违反效力性强制规定的合同为无效合同,但是其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条明确指出违反效力性强制规定的合同无效,违反管理性强制规定的合同则可能有效也可能无效,不可一概而论。


因此,并非违反法律强制性规定的合同一律无效,应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[注6]笔者认为,从促进担保业务健康稳健发展、遏制公司违规担保乱象,保护公司股东以及债权人的角度出发,违反《公司法》第十六条的规定及违反公司章程规定的担保行为应属无效。如果公司法定代表人或高级管理人员签署超出其职务权限的担保协议,则应着重考量合同相对方是否善意。担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时,并不构成担保人公司越权担保时的善意,而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形,担保权人自不得主张适用表见代表,越权代表(担保)行为对公司不生效力。[注7]

三、担保合同无效的法律风险及应对措施

根据《担保法》第五条、《担保法司法解释》第七条、第八条之规定,虽然担保合同无效,但并不意味着公司不承担任何责任。对于债权人的经济损失赔偿的问题,只有在以下条件全部满足时担保人和债务人才会承担连带赔偿责任:第一主合同有效,第二担保合同无效,第三债权人无过错。其他情况下担保人只承担部分民事责任,而且债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的,亦应承担相应的过错责任。


公司对外违规担保时,由于司法裁判标准不统一,各级法院包括最高院的裁判观点也不一致。因此作为审慎的债权人,为降低法律风险、确保债权顺利实现,债权人在接受公司担保时需注意以下几点:


(一) 在接受公司为公司股东或者实际控制人以外的第三方的担保时,应审查章程,并按照公司章程的规定,担保人必须签发股东(大)会或董事会同意担保的决议,并审查股东(大)会或同意担保的董事会决议形式意义上是否真实合法。


(二) 如果公司是为公司股东或实际控制人提供担保,则必须要求该公司提供股东会或股东大会批准担保的相关决议,并对该决议进行形式意义的审查。尽到合理的注意义务即可,需要审核决议原件,但对决议上印章或自然人签名的真伪、会议召开程序的合法性及内容是否客观真实等问题不用核验。


(三) 上市公司对外担保时,债权人需注意审查债务人与上市公司是否有关联关系、担保人公司章程及签署的内部决议文件。当一人有限责任公司提供担保时,虽然这样的公司只有一个股东但没有设立股东会,但是,应根据公司章程规定,签署股东决定书或董事会决议/执行董事决定,以批准对外担保。


(四) 注意担保金额是否超过提供担保的公司公司章程规定的限额;在签订担保合同过程中,尽量采取面签等形式以确保担保人印章及法定代表人、高级管理人员或负责人签章真实。在办理具体业务过程中,注意留存相关证据,包括但不限于合同、会议纪要、文书资料、邮件及书信往来以防范诉讼风险。

 四、结 语 

《公司法》第十六条规定了公司在对外担保中为股东或实际控制人提供担保的股东(大)会决议设置通过条件,除了此类问题,其他对外担保的议事规则及程序问题由公司自行决定。公司应在其公司章程中将担保问题予以明确、具体的规定,尽量避免公司对外担保的法律效力被认定为无效或有瑕疵,由此建立商业信誉、提高商事交易效率、减少诉累,保护股东及交易相对方合法权益。


由于法院乃至最高院对公司对外违规担保的裁判观点并不统一,同一行为既可能被认定为担保行为有效,也可能被认定为无效担保合同。所以债权人要求公司提供担保时应以“善意第三人”标准约束自己,尽到合理注意义务、形式审查对方公司章程及决议程序的合法合规性。

张倩文       国浩郑州办公室

附注:

[1] 周伦军:《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,载《法律适用》2014年第8期,第9页。

[2] 刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2011年版,第97页。

[3] 吴飞飞:《公司法“期限错配”与公司章程自治法律风险》,载《西部法学评论》2016年第3期,第9页。

[4] 梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年第3期,第25页。

[5] 胡旭东:《公司担保规则的司法续造——基于145份判决书的实证分析》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第50卷),法律出版社2012年版,第74页。

[6] 参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第21页。

[7] 高圣平:《公司担保相关法律问题研究》,载《中国法学》2013年第2期,第111页。

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